保持思想開放的鬥爭

黃孫權譯

杜克大學法學院的詹姆斯·博伊爾（James Boyle）在“公地悲劇”發表50週年紀念日說：必須保留“心靈的公地”。

“我們能夠保留和培養更寶貴的自由的唯一方式就是放棄繁殖的自由。”這超乎凡常的判斷並非來自中國的一胎化政策，而是來自20世紀最具影響力和被誤解的經濟學論文之一 ，加勒特哈丁（Garrett Hardin）的“公地悲劇”，2018年12月13這天正好是其五十周年。

這篇發表在《科學》  雜誌上的文章乃是一個新馬爾薩斯主義者對於人口增長不受控制的哀嘆。但人們記得這標題是與哈丁所用的故事形象有關的。它背後的想法簡單且深刻：所有人都可以免費使用的資源注定效率低。真實公地(actual commons）將不能避免無限制放牧。如果其他牧民不會限制他們的牛吃公共牧地的草，誰會呢？

“公地悲劇”影響是深遠的。例如，對環境保護主義者而言，它為綠色法規提供了智性支持。自私的經濟行為者永遠不會保護大氣層的脆弱公地、濕地，或者海洋正減少中的金槍魚。問題是結構性的：爭論認為只有監管才有效。

使得這句話鮮活的另一個原因，乃是政治光譜下的所有部分對悲劇都有自己的看法，理所當然認為公共資源一定效率低下。例如廣播頻道。如果都可以共同存在，將導致混亂，干擾之下所有人都無法使用。商業解決方案？賣掉無線電頻譜。從這個角度來看，公地悲劇的答案不是監管，而是私有財產。

任何有影響力的想法都會引發反擊。2009年，埃莉諾·奧斯特羅姆（Elinor Ostrom）獲得諾貝爾經濟學獎，因為她指出現實比二元，公地/財產所暗示的要複雜得多。許多資源既不是純粹公地也非純粹的財產。通常，非正式規範在地方層次進行有效的資源分配。例如，如果一個陌生人試圖在一個16世紀的英國村莊池塘捕魚，他很可能會發現自己被丟入池塘 – 按當地人的禮數，他們生氣的是一個陌生人竟有膽量使用資源，而非為了池塘是否為公共資源而生氣的。奧斯特羅姆指出，財產的法律地位只是正式和非正式規範網絡中的一個面向，這能減緩哈丁所害怕的弊病。

奧斯特羅姆啟發了一代研究真實公地的研究員，發現了比簡單模型所表明更為複雜的現實。他們在經驗上支持的結論簡單地概括為奧斯特羅姆定律（Ostrom’s Law）：“實踐可行的資源安排就是有效理論。”儘管存在複雜性，哈丁論證應用於新的方法仍影響巨大。

在21世紀，公地悲劇的隱喻蔓延到新領域：知識產權之無形的世界（intangible  world）。以人類基因重為例，遺傳公地是否遠永不該招攬投資一直爭論不斷。從基因專利到遺傳數據權利，知識產權的急遽擴張是必需的。然而，今天更大的鬥爭來自數位內容的公地。

互聯網大幅降低了複製成本，包括非法複製。當網絡在20世紀90年代首次成熟後，知識產權所有者發現他們的財產不由自主地變成了公地。似乎有必要採用強有力的新版權規則和嚴厲執法來馴服叛逆的數位平民（digital commoners），並重申類比世界中早已存在的管治方法。 

世界各地的政策制定者聽進了此種論點，版權的範圍、時效和懲罰都得到了極大的擴展。在過去二十年中，新的法律權利允許“數位圍欄”（digital fences）用於受版權保護的作品，即使這些圍欄干擾了人們的權利，例如自由使用內容片段（法律允許的“公平處理”(fair dealing），如美國所知的“合理使用”（fair use））。版權限制也被濫用來限制競爭，阻止加密研究而產生新的在線壟斷。又一次，公地財產權悲劇的“解決方案”帶來了沉重的代價。

你可以將知識產權越來越多的限制視為“第二次圈地運動”。第一次的圍欄是幾個世紀以來英國和蘇格蘭對公地的剝削，將之轉交給少數土地所有者。第二次圍欄瞄準了”心靈公地”。他們的理由基於類似背景：共同財產效率低下，因此是“悲劇”。

據說第一次圍欄增加了農業產量（儘管一些經濟史學家不同意）。其支持者宣稱，第二次圈地運動有利於數位內容的稍縱即逝世界。 

然而，正如哈丁的論點遭遇奧斯特羅姆和其他人在實際環境研究中做出的反擊，對第二次圈地運動也有強力的智性抵抗。最值得注意的是，源於領域的公地問題並不適用於無形之新版本：我們無法過度撈補想法。我們在一個更開放的系統中可能導致投資不足，但如果我們低估了公地的生產力和開放性呢？

亞利桑那大學法學教授卡羅爾羅斯（Carol Rose）稱這是“公地喜劇” – 與悲劇相反。如開源軟件。正是因為使用條款保證了公地將一直開放，任何新的貢獻將以相同的條款共享出去，因此人們才能放心使用。想像一下，手機製造商使用安卓操作系統是谷歌隨時可以收回私有的會如何呢？

全球網絡將“公共協作”（commons collaboration）的成本降至接近零。有些人參與是因為可展示他們貢獻過的證書，或建立一個使用者群諮詢服務模式，或者僅僅因為分享很有趣且無需任何費用。這些例子包括創用cc（creative commons）（一種限制性較小的版權制度，我曾參與發行）; 維基百科；Linux，一種開源操作系統；以及志願者創造的大量有用的數位內容。這就是哈佛法學院的Yochai Benkler所說的“以共同為基礎的同行生產”（commons-based peer production）。沒錯，這模型仍有很大的局限性。同行生產不會讓我們通過藥物的臨床試驗（Phase III drug trial）。但令人驚訝的是，我們並不確定這些限制在哪裡。

此外，產權的擴散也有其成本。美國法律學者邁克爾·海勒（Michael Heller）和麗貝卡·艾森伯格（Rebecca Eisenberg）稱之為“反公地”：由於產權太多，專利叢林，詳盡而耗時的版權許可程序等原因，創新逐漸消失。舉一個例子，你口袋裡的智能手機擁有5,000到15,000項專利，當計算所有相關專利時，可能多達250,000項。我是一名法學教授，連我都無法理解正確數字，沒有人可以了。更糟糕的是，這些專利中的一大部分肯定是無效的。 

在這樣的世界中，創新更容易嗎？在醫藥領域，專利妨礙對諸如瘧疾疫苗等治療的研究；僅識別相關專利的成本就令人望而卻步。這樣的系統非常適合我訓練出來的的專利律師，不會對整個社會有益。 

我們從哪裡開始？可能值得記住一首18世紀的匿名詩，抗議公地的圈地運動。

法律鎖定了男人或女人，
誰從公地上偷走了鵝，
但是讓大惡棍逃走，
誰從鵝身上偷走了公地。

結論是：
鵝仍然是共同的缺乏，
直到他們去偷了回來。 

在現實環境中，哈丁的悲劇在50年後更急迫了。但是，心靈公地的圈地凸顯了爭論的局限性。當他的文章進入下半個世紀時，我們應該學會看到無形公地的喜劇就如同他清楚地看到領域性公地的悲劇一樣。如果我們不這樣做，我們就是非常愚蠢的鵝。

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James Boyle是杜克法學院的William Neal Reynolds法學教授。他是《公共領域：封閉的心靈公地》（The Public Domain：Enclosing the Commons of the Mind”）的作者，也是漫畫書《盜竊！：音樂史》（ “Theft!: A History of Music” 下載）的合著者。他是創用cc的創始董事會主席，創用cc一個非盈利組織，開創了替代版權許可，使內容可以重複使用。他的兩本書都是根據知識共享許可免費提供的。